Redéfinition du crime de viol par la notion de consentement : au-devant de désillusions

Proposition de loi numéro 2170 du 13 février 2024 par l'Assemblée Nationale : réformer les mots plutôt que le système

Au lendemain de l’affaire des viols de Mazan, une partie de l’opinion publique s’est mise en tête de vanter la nécessité d’une redéfinition du crime de viol par le critère du non consentement. Ce faisant, elle a trouvé dans la légitimité de l’émotion publique la justesse manquante du raisonnement, et dans l’Assemblée Nationale, fidèle à cette traditionnelle vocation, le relais d’un enthousiasme qui n’a rien de juridique.

Ce dernier scandale en date, en effet, a pu achever de convaincre les partisans d’une réforme textuelle de la définition du viol. Pourtant, les 46 agresseurs de Madame Pelicot ont bel et bien été reconnus coupables et condamnés, et ils l’ont bel et bien été sur la base de la version actuellement en vigueur de la définition du crime de viol, contenue en ces termes à l’article 222-23 du Code pénal :

« Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. »

Alors pourquoi certains médias épuisent-ils leur papier, et certains orateurs leur salive à alimenter le mythe d’un vide juridique en droit français, qui serait responsable de la mauvaise appréhension de ce phénomène de société ?

Ceux qui croient que l’affaire Pelicot met en avant un problème de conception du viol oublient trop rapidement que les avocats des agresseurs de cette dame, en faisant valoir qu’elle était consentante, n’avaient pas grand chose d’autre à faire valoir. Et que leur rôle naturel d’avocat était bel et bien de tester l’intelligence des juridictions avec des interprétations spécieuses et, en l’occurrence, infructueuses, des règles de droit, qui ne sont pas responsables de la réalité et de la faiblesse de la répression pénale.

Les statistiques de l’appréhension de ce crime ne font que refléter la tendance générale de la justice pénale française à l’égard de la délinquance et surtout de la délinquance violente, dans une culture qui n’est pas celle du viol, mais de l’impunité. Croire qu’un simple mot y suppléera, à l’exemple d’autres voisins qui n’ont pas la même propension au laxisme, c’est se payer de mots.

La première difficulté que soulève la redéfinition du viol par la notion de consentement, c’est que cette redéfinition n’en est pas une. Il s’agit plutôt d’une explicitation de rapports de causalité qui sont déjà contenus dans la notion de contrainte. Car autant que nous parlions bien français, la contrainte exclut le consentement. Or si certaines voix ont pu faire croire que c’était sur le terrain du consentement que se discutait la caractérisation du viol, elles n’ont fait que décrire des décisions de justice fondées sur l’absence de preuves, que favorise, par sa nature même, le contentieux des violences domestiques.

Car, sans que la règle de l’interprétation stricte de la loi pénale n’y fasse obstacle, l’établissement du caractère contraint d’un rapport sexuel suffit à établir le caractère non consentant de la victime de ce rapport. Le juge qui se hasarderait à cette conclusion ne rajouterait ni ne retrancherait aucune condition à la loi, il ne ferait que tirer les conséquences de sa propre constatation, tant, sur ce point au moins, le sens commun coïncide avec le sens juridique.

La véritable difficulté dans laquelle se trouvent les justiciables et les juridictions n’est pas de départir la contrainte et le consentement. Leur véritable difficulté est de prouver l’existence d’une contrainte, c’est-à-dire, d’un non consentement.

A cet égard la redéfinition du viol par la notion de consentement se heurtera aux mêmes impasses probatoires que la définition du viol par la notion de contrainte. Car en voulant substituer la preuve de l’absence de consentement à la preuve de la contrainte, on parviendra au même résultat, la difficulté de prouver le caractère forcé du rapport sexuel.

C’est d’ailleurs ce que prouvent les avocats de cette redéfinition eux-mêmes en se plaignant du fait que, selon leurs dires, les autorités demandent souvent aux victimes si ces dernières étaient consentantes ou non lors des rapports subis, ce qui signifie bien que dans l’esprit de la police, de la justice, des victimes et des avocats eux-mêmes, ce n’est pas la notion de non consentement qui est litigieuse, mais sa caractérisation.

Cette difficulté ne saurait guère être résolue par la notion de consentement. Sauf à ce que le non consentement soit présumé. Auquel cas nous tombons dans la deuxième difficulté que soulève cette possible réforme de la définition du viol : le très pudiquement nommé « renversement de la charge de la preuve », aussi dit violation du principe de présomption d’innocence, en bon français. Sauf pour notre droit à s’aligner avec celui de l’Iran et de l’Arabie Saoudite, sinon même à le dépasser, j’imagine difficilement que la France puisse franchir ce rubicon.

Le cas contraire, même nous accoutumer à la vision contractualisée des rapports humains que nous offre le monde anglo-saxon ne nous protégerait les uns les autres d’accusations de viol. Car quand on suppose qu’un rapport sexuel doit être vécu comme un contrat à exécution successive, vérifier la continuité du « Oui » et l’authenticité du consentement supposerait plutôt de se barder de micros et de caméras constamment fonctionnels.

En tout état de cause, vouloir définir le viol par l’absence de consentement, croire que le droit ne pénalise pas déjà l’absence du consentement à travers la caractérisation de l’élément matériel, c’est importer le lexique du droit des contrats dans le domaine du droit pénal, et plus spécifiquement dans le domaine des infractions sexuelles, avec tous les risques que cette notion intrinsèquement libérale de consentement apporte avec elle, notamment au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a permis, à titre d’exemple, de dépénaliser les coups et blessures accomplis dans le cadre d’un rapport sexuel consenti entre adultes, pour le seul fait que ceux qui les subissaient y consentaient (ARRÊT 17 FÉVRIER 2005, K.A. C/ BELGIQUE, Requêtes nos 42758/98 et 45558/99).

En effet, le consentement ne doit pas devenir le critère déterminant de la caractérisation de l’infraction pénale, pour autant que l’individu ne doit pas devenir le seul gardien de lui-même. Le consentement pourrait aboutir à occulter les aspects profondément répréhensibles que sont déjà l’état de surprise, de contrainte, de violence ou de menace dont abuse l’auteur d’un viol, au sens du Code pénal.

Car s’il suffisait de ne pas consentir plutôt que d’être forcé, on substituerait une réalité subjective à une réalité objective, le primat de la volonté à la réalité des rapports charnels, et la solitude de l’individu à la qualification sociale et collective des traitements qu’il subit. Le consentement est une notion poreuse. Il est une base branlante pour caractériser ou exclure la qualification de viol. Et l’une des raisons de son caractère vaseux, en plus du fait que le consentement ne se formalise pas en tant que tel, c’est qu’il est évolutif. Le consentement agit en quelque sorte comme un mécanisme de régularisation d’un état de fait qui pouvait être initialement et, si j’ose dire, automatiquement, constitutif de viol.

Le temps perdu que les apprentis sorciers du droit consacrent à leur chasse aux sorcières traduit un problème de compréhension des causes des violences conjugales et sexuelles. Car pendant que les spécialistes officiels de la question accusent le paternalisme du Code civil et la démarche virile de Vincent Cassel, les pays nordiques, qui ont troqué quant à eux le rouge napoléonien pour les couleurs inclusives de l’arc-en-ciel, enregistrent cependant des statistiques en la matière bien pires que celles de nos vieux pays latins. Peut-être que nous devrions nous-mêmes passer plus de temps à enfoncer des portes, au sens propre, qu’à enfoncer des mouches. Les victimes de viol ne sont pas bafouées par la senteur feutrée de nos vieilles lois, mais par la véritable culture d’impunité dont la justice pénale, à tous les niveaux de la société française, se fait le bras armé. Il n’y a pas de vide juridique en droit français sur le crime de viol. Il n’y a qu’un vide intellectuel chez ceux qui professent de le réformer.